RONALD CÁRDENAS KRENZ.
1. Bioética y genética
Para empezar, sigue pendiente la regulación de una serie de temas que tienen que ver con los avances de la genética. Piénsese nomás que cuando se hizo el Código se creía todavía que teníamos 100 000 genes y que la clonación de mamíferos era imposible. La primera bebé probeta -Louse Brown- nació en 1978 en Inglaterra y a la fecha hay ya más de 3 millones de bebés probeta. Hoy sabemos, además, que tenemos 30 000 genes, se han donado ya varias especies y hasta hemos creado cabriovejas, pollos tratados genéticamente para nacer sin plumas, moscas sin alas, cerdos luminosos o perros fosforescentes. Por otro lado, conocemos hoy nuestras estrechas similitudes con otros seres y en algunas partes hasta se producen hoy en día “bebés a la carta”.
Ya en los 80 se hablaba de la genética, pero para analizar el tema, es hacia la bioética hacia donde debemos mirar. Esta nueva disciplina aparece en los años 70, pero sobre todo en los últimos tiempos ha tenido avances extraordinarios y hasta contamos desde el año 2007 con una Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO.
2. ¿Son los animales sujetos de derecho?
En los últimos tiempos, el extraordinario desarrollo de la ecología, ha hecho que, a fin de proteger mejor a los animales, haya una corriente cada vez más fuerte para reconocer derechos a los animales. Sin embargo, vale precisar que no es necesario distorsionar el concepto de sujeto de derecho para proteger a los animales, ni pretender -como dice el australiano Peter Singer- que un animal es más persona que un niño recién nacido.
Los animales merecen respeto por lo que son, sin necesidad de tener que humanizarlos para ello. Nadie puede atentar contra los bienes religiosos, los restos arqueológicos de Machu Picchu o la bandera nacional sin que tengamos necesidad de considerarlos sujetos de derechos. Y es que hay deberes que tenemos por nuestra propia condición de ser humanos, sin necesidad de que haya al frente una persona de por medio.
3. Inicio de la vida
Los retos del Derecho de las Personas y de la Bioética comienzan con el tema de los derechos del concebido. Algunos autores han pretendido en estos 25 años, hacer una forzada distinción entre fecundación y concepción para pretender justificar la manipulación de embriones, distinción que es completamente ajena al espíritu de los autores del Código Civil de 1984, la Constitución de 1979 y la de 1993.
Por otro lado, nuevamente para pretender justificar la manipulación de embriones, se ha pretendido introducir el concepto de pre-embrión, como un burdo recurso lingüístico, cuya falsedad lo ha reconocido la propia autora del término: Anne McLaren y cuyos tercos corifeos repiten mecánicamente.
4. Origen de espermatozoides, óvulos y embriones
Muchas clínicas ofrecen hoy en día tratamientos frente a la infertilidad, pero nadie sabe de donde se sacan los espermatozoides ni los óvulos que se vienen utilizando. Aquí vale la pena preguntarnos qué medidas se están tomando para evitar que una misma persona vaya a uno y otro centro dejando su semen, como una nueva y preocupante forma de ganarse la vida. ¿No debería haber acaso algún tipo de registro para evitar que un hombre vaya dejando sembrados infinidad de hijos?. ¿Quién controla los bancos de embriones?. ¿Cómo es posible que haya clínicas que hoy ofrecen abiertamente la selección de sexo del hijo si la Constitución prohíbe la discriminación? Ello sin contar con el problema actual del diagnóstico preimplantacional para desechar los embriones defectuosos, considerando bárbaramente como tales a los que tienen síndrome de Down o autismo, privándoles del derecho a la vida, restaurando viejos y condenados criterios eugenésicos.
5. Fin de la vida del concebido
Un tema en el que sí hay un vacío en la legislación es todo lo concerniente a la muerte del concebido. Pensemos en cualquier caso de aborto que por causas naturales o razones “eugenésicas” se dé lícitamente, ¿Qué sabemos del destino que se le da a tales seres humanos abortados?, ¿No tienen los padres el derecho a pedir el cadáver del concebido fallecido para enterrarlo?. Este es un asunto que se pierde en el más absoluto misterio, siendo interesante anotar aquí que en Francia ya se permite el registro del concebido no nacido, incluyendo su propio nombre, en el registro civil.
6. Más sobre el concebido
Cuestión de menor importancia es aquello de que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, pues nos preguntamos si para algo no le favorecerá al concebido ser sujeto de derecho, salvo que digamos que si un bebe está en gestación y necesitamos comprarle alguna vitamina no estamos obligados a pagar el IGV. El concebido es sujeto de derecho y si bien la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo, ella es una condición resolutiva, y no suspensiva, como señalan diversos autores, debate que por razones de tiempo, dejamos para otra ocasión.
7. Capacidad de goce y capacidad de ejercicio
No podemos dejar de señalar que en cuanto a la capacidad de goce y de ejercicio, todavía tenemos varios asuntos pendientes y las opiniones no han sido unánimes. Dice el art. 3 que toda persona tiene el goce de los derechos civiles, la pregunta es aquí si ello es exacto o no. Un niño, claro está, no puede casarse, pero la pregunta técnica es ¿por qué no?, ¿porque se trata de un caso de falta de capacidad de goce, de falta de capacidad de ejercicio o de una simple restricción legal? ¿y qué pasa con el casado?, ¿con el matrimonio se acaba nuestra capacidad de goce? Este es un tema en donde la doctrina nacional está dividida.
8. Derecho a la integridad psicosomática y derecho a la dignidad
Ya la doctrina y la Constitución han corregido la omisión del código en su art. 5 al hablar de integridad física, pues existe también la integridad psíquica y moral, pero hay otras cosas que quedan todavía por desarrollar, como cuando por ejemplo se pretende, al amparo indebido de la libertad, justificar lo injustificable, o cuando la dignidad humana se ve autorebajada a niveles mínimos. Vemos, por ejemplo, en Internet, avisos en donde la vida, la dignidad y la integridad moral se pierden en el ciberespacio y nos encontramos con casos como Portugal, en donde chicas de 14 años, obsesionadas como por estos lares con el tema del celular, no dudan en hacer lo que cualquiera desee ante la cámara de la computadora a cambio simplemente de que le carguen el celular. Por otro lado, vemos avisos de mujeres que venden sus óvulos, hombres que venden sus espermas y hasta niños que se ofrecen como productos de mercado.
9. Tecnología y derechos fundamentales
Este punto nos lleva al tema de los retos que nos plantea el vertiginoso desarrollo de las nuevas tecnologías en este último cuarto de ciclo: En la China y en la India se han tenido que prohibir las ecografías porque mucha gente se aprovechaba de ellas para abortar a sus hijas mujeres, por considerarlas menos útiles que los hombres. Por otro lado, en Egipto se han prohibido los celulares en los gimnasios por cuanto había gente que se paseaba tomando fotos por los vestidores para después venderlas y todo ello sin mencionar las agresiones a nuestra intimidad a través de los satélites o de los simples lapiceros espías que a cualquiera de nosotros se los ofrecen barato en Internet.
10. Disposición del cadáver
Dice el Código Civil que a falta de declaración hecha en vida, corresponde al cónyuge del difunto, a sus descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente, decidir sobre la necropsia, la incineración y la sepultura. La pregunta es, ¿y que pasa si los cónyuges están separados desde hace 10 años? ¿Adónde mandaría una esposa (o el marido) a enterrar al cónyuge infiel que la abandonó?.
11. Derecho al nombre
En cuanto al nombre, cuestión pendiente es volver a revisar el artículo 33 del Reglamento de inscripciones del RENIEC a fin de evitar que los papás pongan a sus hijos nombres denigrantes, como viene ocurriendo actualmente. En verdad, el registrador tendría todo el amparo constitucional para oponerse pero como no tiene norma expresa que lo ampare, suele mantener -indebidamente- una actitud resignada.
Dice el Código Civil que el hijo debe llevar el primer apellido del padre y el primero de la madre y nos preguntamos porqué no más bien dejar abierta la posibilidad de invertirlos o de que el hijo al alcanzar la mayoría de edad, como es en España, pueda decidir invertirlos.
En lo que sí hemos maltratado al código civil es en el cambio que se ha hecho respecto al nombre del hijo extramatrimonial, pues con la modificación hecha mediante la ley 28720, en estos momentos una persona puede ir al registro y decir que el padre de su hijo es Brad Pitt, Cristiano Ronaldo o Barack Obama y el registrador tendría que anotarlo. Claro que la ley dice que hay que notificar al supuesto padre, pero no dice como se paga ello y tenemos que hoy en día los registradores civiles están publicando el aviso nada menos que en un panel en su misma oficina, o sea que si alguno de los presentes quiere saber si a alguna persona se le ha ocurrido poner su nombre como supuesto padre de su hijo, habrá que estarse recorriendo todos los días las municipalidades para ver si uno se entera.
Un tema en donde existen vacíos interesantes, es en el caso del apellido de la mujer casada. Se ha resaltado con razón que la mujer no tiene obligación de llevar el apellido del marido y, si lo hace, no tiene porqué usar el posesivo y decimonónico “de”, pero también es verdad que el código dice que la mujer tiene el derecho de llevar el apellido del marido sin precisar si es solo el primero o los dos; dice que puede llevarlo agregado al suyo, pero no dice exactamente donde y, entonces, tendríamos que si, por ejemplo, Sandra Muente Rodríguez se casara con Luis Suárez Vertiz, podría usar los siguientes nombres:
Sandra Muente Rodríguez
Sandra Muente Rodríguez de Suárez
Sandra Muente Rodríguez de Suárez Vertiz
Sandra Muente de Suárez
Sandra Muente de Suárez Vertiz
Sandra Muente Suárez
Sandra Muente Suárez Vertiz
Sandra Muente Rodríguez Suárez Vertiz
12. Homonimia y derecho al nombre
En cuanto a este tema, para dar una idea del problema de la homonimia, debemos decir que en el Perú oficialmente hay más de 110 Juan Mamani Mamani y para enfrentar esta situación hay algunas medidas inmediatas que podría tomarse, como por ejemplo, que el RENIEC facilite un acceso gratuito para que cada ciudadano sepa en el acto cuantos homónimos tiene, facultar al RENIEC para dar el Certificado de Homonimia con valor legal (en vez del Poder Judicial); en el caso de los ya inscritos menores de edad, informarles cuando saquen sus DNI cuantos homónimos tienen; en el caso de los recién nacidos, establecer la obligatoriedad del registrador de informar a los padres si el nombre con el que desea inscribir a sus hijos tiene ya homónimos; entre otras medidas.
13. Consideraciones adicionales
1.- Creo que le debemos al Código Civil una ley que regule algunos aspectos de la reproducción asistida, evitando por ejemplo la absurda posibilidad de que una persona deje ordenado en su testamento que se utilice su semen post mortem para atender el capricho post mortem de tener un hijo, con total irresponsabilidad.
2.- Debemos dar una ley de protección de datos personales, respecto a lo cual existe ya un proyecto en el Ministerio de Justicia presentado poco antes del inicio del presente gobierno.
3.- Reforzar el principio del respeto a la autonomía de la voluntad de la persona a la hora de hacer cumplir la voluntad de donar sus órganos consignada en su DNI.
4.- Estar prevenidos contra quienes quieren establecer la clonación terapéutica, la cual es antijurídica no solo por ir contra la Ley General de Salud sino también contra los derechos fundamentales del ser humano.
5.- Le debemos al Código Civil la regulación del testamento vital, para que pueda una persona, estando en cabales condiciones, decir si quiere que le prolonguen artificialmente la vida o no, de encontrarse en estado inconsciente producto de una enfermedad terminal.
6.- Prohibir el incremento de los bancos de embriones, estableciendo que se creen in vitro solo los embriones que van a ser usados de inmediato por la madre.
7.- Revisar el tema de la responsabilidad de los menores de edad.
8. Revisar la figura del pródigo que, tal como está concebida, atenta contra el derecho a la Iibertad y peca de paternalismo.
9. Finalmente, aunque la norma pertenece al Derecho de Familia, tiene relación directa con el derecho a la identidad: Habría que revisar la presunción pater ist, pues parecería no ajustarse a los tiempos actuales, teniendo en cuenta la posibilidad de recurrir al ADN para determinar con certeza la paternidad. Cabe decir aquí que algunos jueces están ya resolviendo obviando dicha principio, pero ello resulta atentatorio del orden establecido que, al menos mientras no se cambie la norma, debe respetarse.
Estas son solo algunas propuestas, de entre otras consideraciones que sería conveniente tomar en cuenta.
Para el efecto, es fundamental seguir promoviendo eventos académicos de análisis y debate, como suelen hacerlo el Ministerio de Justicia y diversas universidades, además de continuar por cierto con los estudios doctrinarios y el desarrollo de la jurisprudencia, que han permitido enriquecer el código con conceptos como el derecho al consentimiento informado o el daño al proyecto de vida, sin dejar de mencionar el derecho a la identidad incorporado vía constitucional, al amparo del cual debería establecerse como consecuencia lógica, por ejemplo, el derecho del adoptado a conocer sus orígenes. Empero, estas son cuestiones que deben profundizarse en otros eventos.
EDITADO Y RESUMIDO POR LOS MIEMBROS DEL CENTRO FEDERADO
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